AGCM: VOLANTINO RED BULL – SANZIONE AMMINISTRATIVA DI 80.000 EURO – PROVVEDIMENTO N. 19541 – PS2115

A cura della AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

Provvedimento adottato NELLA ADUNANZA del 19 febbraio 2009;

pubblicato sul BOLLETTINO N. 7 DEL 9 MARZO 2009
www.agcm.it/

SOMMARIO: I. le parti – II. la pratica commerciale – III. le risultanze istruttorie – IV. le argomentazioni difensive – V. gli impegni assunti dal professionista – VI. gli impegni assunti dal professionista – VII. valutazioni conclusive – VIII. quantificazione della sanzione – LA POSIZIONE DELL’AZIENDA

Riferimento temporale: marzo 2009

SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci;
VISTO il Titolo III, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante “Codice del Consumo”, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 (di seguito, Codice del Consumo);
VISTO il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”,adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, pubblicata nella G.U. n. 283 del 5dicembre 2007, ed entrato in vigore il 6 dicembre 2007 (di seguito, Regolamento);
VISTO il proprio provvedimento del 18 dicembre 2008, con cui è stato prorogato il termine di conclusione del procedimento, ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del Regolamento
VISTI gli atti del procedimento;

I. LE PARTI

In qualità di professionista:
1. Red Bull S.r.l. (di seguito anche “Red Bull”), società con sede legale a Milano, è attiva nel commercio all’ingrosso di bevande. Red Bull appartiene al Gruppo Red Bull Ges e il suo capitale sociale è interamente detenuto dalla società capogruppo Red Bull Ges GmbH. Red Bull S.r.l. ha realizzato, in base all’ultimo bilancio disponibile (al 31 dicembre 2007), un fatturato pari a oltre 83.000.000 euro ed utili per un importo pari a quasi 5.000.000 di euro.

In qualità di segnalante:
2. Centro di ricerca e tutela dei consumatori e degli utenti (di seguito anche “CRTCU”), è un servizio di pubblica utilità sostenuto dalla Provincia Autonoma di Trento, con sede legale a Trento. L’attività è sostenuta dall’amministrazione provinciale, in virtù della legge provinciale n. 8/1997sulla tutela dei consumatori. CRTCU è un servizio di pubblica utilità che fornisce gratuitamente informazioni, consulenza e assistenza in materia di consumi privati.

II. LA PRATICA COMMERCIALE

3. Il procedimento istruttorio ha avuto a oggetto la presunta scorrettezza della pratica commerciale posta in essere dalla società Red Bull e consistente nella diffusione, rilevata nella città di Trento nel corso dei mesi gennaio e febbraio 2008, di un pieghevole diretto a reclamizzare la bevanda energetica denominata “Red Bull – energy drink”.

4. Il volantino in contestazione consiste, precisamente, in un pieghevole di diciotto facciate occupate, in alternanza, da un cartoon raffigurante un toro rosso in atteggiamento esemplificativodi quanto riportato nella descrittiva della facciata precedente.

5. Le prime tre descrittive sono dedicate alla presentazione delle caratteristiche della bevanda reclamizzata sotto il profilo delle performance umane che è in grado di assicurare (“migliora le prestazioni; migliora la capacità di concentrazione e reazione; migliora la soglia di attenzione[…]”) e alla sua composizione (“Red Bull contiene taurina, glucoronolattone e un’elevata quantitàdi caffeina, pari a 32 mg/ml. […]. Inoltre Red Bull contiene carboidrati […] e vitamine del Gruppo B […], vitamina B6 e B12 […]”).

6. Le successive descrittive e immagini sono, invece, dirette a proporre il consumo della bevanda energetica “Red Bull Energy Drink” in situazioni di particolare sforzo fisico e psichico e conseguente stress e affaticamento (ad esempio, per affrontare competizioni di sport estremi, per fronteggiare serate in discoteca o per la donna che deve affrontare contemporaneamente il suo ruolo di lavoratrice e madre, ecc.).

7. In questo contesto il volantino, in particolare, promuove il consumo della bevanda energetica per fronteggiare stati di sonnolenza alla guida nel cui ambito si utilizzano le seguenti espressioni:“il compagno di viaggio ideale per chi percorre lunghi tragitti” e “se gli occhi si chiudono e la strada verso casa sembra interminabile, è ora di ascoltare un po’ di buona musica ritmata e rinfrescare la mente con una lattina di Red Bull”.

8. Relativamente alla diffusione del descritto messaggio pubblicitario è stata, quindi, contestata alla società Red Bull la presunta violazione degli artt. 20 e 21, commi 1, lettera b), 3 e 4, del Codice del Consumo e con specifico riferimento all’idoneità delle affermazioni “il compagno di viaggio ideale per chi percorre lunghi tragitti” e “se gli occhi si chiudono e la strada verso casa sembra interminabile, è ora di ascoltare un po’ di buona musica ritmata e rinfrescare la mente con una lattina di Red Bull”, a porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, inducendoli a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, nonché a minacciare, anche indirettamente, la sicurezza di adolescenti alla guida di un motociclo o di una minicar, i quali possono essere indottia trascurare le normali regole di prudenza e guidare il proprio mezzo in preda a stati di sonnolenza mettendo così a rischio la propria vita e quella degli altri.

9. Di seguito, per mera finalità rappresentativa, si riporta un’immagine del messaggio pubblicitario oggetto di contestazione.

III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE

1) L’iter procedimentale

10. In data 24 settembre 2008 è stato comunicato l’avvio del procedimento istruttorio alla società Red Bull S.r.l., in qualità di professionista e al CRCTU, in qualità di segnalante.

11. Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento e al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione della sussistenza della pratica commerciale scorretta oggetto di contestazione, sono state richieste alla società Red Bull, informazioni riguardo il numero di copie stampate del volantino in contestazione; il periodo di sua diffusione precisando, altresì, l’eventuale sua ulteriore pianificazione; l’ambito di diffusione territoriale del volantino precisando, altresì, il uoghi specifici (discoteche, pubs, locali notturni, scuole, spiagge, ecc.) e l’abbinamento di tale diffusione con eventuali manifestazioni (concerti, manifestazioni sportive, ecc…).

12. Sempre con la stessa comunicazione di avvio del procedimento, è stata comunica tal’acquisizione al presente procedimento della richiesta di informazioni, inoltrata a Red Bull S.r.l. in data 25 giugno 2008, nell’ambito del fascicolo PS1593 e la risposta a tale richiesta di informazioni, pervenuta in data 10 luglio 2008 e relativi allegati.

13. Il professionista ha risposto alla richiesta di informazioni formulata nell’ambito della comunicazione di avvio con memoria pervenuta in data 3 ottobre 2008.

14. In considerazione della parzialità della risposta alla richiesta di informazioni fornita dalla RedBull, in data 10 ottobre 2008 è stata nuovamente richiesto di fornire indicazioni circa il numero di copie del volantino stampate e l’ambito territoriale della sua diffusione precisandone, altresì, iluoghi di diffusione (ad esempio, pub; locali noti; scuole; spiagge).

15. Con memoria pervenuta il 24 ottobre 2008, il professionista ha fornito l’insieme delle informazioni richieste e ha proposto l’assunzione di impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, delCodice del Consumo e dell’art. 8 del Regolamento. La proposta di impegni è stata ulteriormente precisata con la memoria pervenuta in data 31 ottobre 2008.

16. Con decisione assunta nella sua riunione del 20 novembre 2008, l’Autorità ha deliberato i rigetto degli impegni presentati dal professionista.

17. Con provvedimento deliberato il 18 dicembre 2008 l’autorità ha deciso di prorogare il termine di chiusura del presente procedimento di trenta giorni, fissandolo, di conseguenza, alla data del 22febbraio 2009.

18. Il 23 dicembre 2008 è pervenuta ulteriore memoria difensiva da parte della Red Bull.

19. In data 22 gennaio 2009, è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del Regolamento e tale data è stata fissata al 1° febbraio2009. Il 27 gennaio 2009 i legali rappresentanti della società hanno esercitato il diritto ad accedere agli atti del fascicolo e a estrarne copia e il successivo 30 gennaio 2009 è pervenuta la memoria conclusiva del professionista. Infine, la parte ha trasmesso in data 19 febbraio il parere resodall’EFSA in merito all’utilizzo di taurina e glucuronolattone.

2) Gli elementi acquisiti

Con riguardo alla diffusione del messaggio in contestazione

20. Il professionista, in premessa, ha rappresentato che commercializza il proprio prodotto in più di 140 paesi al mondo utilizzando, nelle rispettive lingue, lo stesso pieghevole in esame e che, a partire dal mese di maggio 2008, le competenti autorità francesi hanno autorizzato la vendita di“Red Bull Energy Drink” anche in Francia.

21. La società, con specifico riferimento al mercato italiano, ha precisato che l’attività di distribuzione del pieghevole in contestazione è stata pianificata per tutto il 2008. In particolare,tale volantino è stato stampato in 750.000 copie e, da novembre 2007 a settembre 2008, ne sono stati distribuiti 500.000 esemplari in diversi luoghi (come, a esempio: cinema, palestre, università,uffici, spiagge, luoghi di manifestazioni sportive, luoghi di ritrovo come parchi, piazze, etc.) nelle città di: Brescia, Milano, Como, Alessandria, Torino, Genova, Verona, Trento, Padova, Trieste,Treviso, Bologna, Rimini, Modena, Pisa, Firenze, Roma, Ancona, Pescara, Perugia, Sassari,Cagliari, Bari, Lecce, Reggio Calabria, Cosenza, Napoli, Palermo, Catania e Agrigento. Con specifico riferimento al territorio di Trento e provincia, nei soli mesi di gennaio-febbraio 2008, ne sono stati distribuiti, tre/quattro volte alla settimana, 9.400 esemplari attraverso le cd. samplinggirl presso cinema, discoteche, palestre, università, uffici, altri luoghi di lavoro e ritrovo e nel corso della manifestazione “Immersione al Lavarone” (evento in cui i partecipanti si immergevano sotto i ghiacciai del Lavarone), svoltosi il 26 gennaio 2008.

22. La parte ha, inoltre, precisato che, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, ha interrotto la diffusione del volantino a partire dal mese di ottobre 2008 su tutto il territorio italiano e che l’interruzione immediata è stata resa possibile grazie al fatto che in Italia il pieghevole vienedistribuito da personale direttamente incaricato dal professionista. Nella memoria del 31 ottobre2008, parte resistente ha anche allegato, a supporto della propria affermazione, la dichiarazione resa il 29 ottobre 2008 dal Marketing Manager secondo cui: “in seguito alla comunicazione del 25settembre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, relativo all’avvio del procedimento PS/2115 […], Red Bull srl ha interrotto, su tutto il territorio italiano, a partire dal mese di ottobre 2008, la distribuzione del pieghevole recante la pubblicità della bevanda “RedBull Energy Drink”, alla quale il suddetto procedimento si riferisce (nonostante la campagna promozionale fosse stata programmata per tutto l’anno 2008)”.

La pronuncia dello Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (di seguito anche IAP)

23. L’associazione segnalante, con comunicazione pervenuta il 19 novembre 2008, ha allegato copia della pronuncia di condanna della società Red Bull assunta dall’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria e concernete il medesimo petitum del presente procedimento1.

24. Il Giurì di autodisciplina ha, precisamente, ritenuto il volantino in esame contrario agli artt. 11e 12 del Codice di autodisciplina, rubricati, rispettivamente, “bambini e adolescenti” e “salute,sicurezza e ambiente”.

25. Con particolare riferimento al secondo profilo, l’organismo di autodisciplina, dopo aver riconosciuto “l’indubbia destinazione del messaggio pubblicitario anche agli studenti”, ha rilevato che “nel claim in discussione (“Se gli occhi si chiudono e la strada verso casa sembra interminabile è l’ora […] di rinfrescare la mente con una lattina di Red Bull”) l’utilizzo del prodotto, già di per sé legato a situazioni rischiose, viene suggerito, nel caso particolarmente delicato della guida di autoveicoli, come rimedio a sensazioni che dovrebbero indurre a comportamenti di speciale cautela”.

Il quadro normativo relativo alla commercializzazione, etichettatura e pubblicità degli energy drink, da ultimo la Circolare del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali del 7 novembre 2008

26. Le bevande destinate al consumo umano che contengono chinino e, come la “Red Bull EnergyDrink”, caffeina sono oggetto di una specifica regolamentazione adottata a livello comunitario (i.e.la direttiva 2002/67/CE2).

27. La richiamata direttiva impone stringenti obblighi circa l’etichettatura di questo tipo di bevande, in considerazione dei possibili effetti negativi derivanti dalla loro assunzione sulle donnein gravidanza e delle possibili modifiche transitorie che il loro consumo può determinare sul comportamento dei bambini. Si richiede, precisamente, “un’etichettatura contenenteun’informazione chiara […] circa l’elevata presenza di chinino o caffeina […] e nel caso della caffeina di un avvertimento e l’indicazione del tenore a partire da una determinata dose” fissata“in proporzione superiore a 150 mg/l.3

28. Anche la Circolare del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali del 7novembre 2008 (allegata in copia del professionista nella memoria pervenuta il 31 gennaio 2009)ribadisce la necessità “di assicurare che l’etichettatura degli energy drink, come la pubblicità,fornisca informazioni utili a orientare correttamente i consumatori vero scelte consapevoli e sicure ed evitare abusi”.

IV. LE ARGOMENTAZIONI DIFENSIVE

In merito alla natura della bevanda reclamizzata

29. Il professionista ha rappresentato, in particolare nella memoria pervenuta il 31 ottobre 2008,che “Red Bull Energy Drink” è una bevanda analcolica il cui normale consumo è considerato sicuro per la salute umana, come è stato confermato più volte dalle competenti autorità scientifiche comunitarie e nazionali (alla memoria è allegato, anche nella traduzione italiana, il parere reso dall’Autorità austriaca per la sicurezza alimentare del 9 luglio 2008). In base ai dati scientifici disponibili, tali autorità hanno, infatti, constatato che le bevande energetiche con tenore di caffeina pari a 320 mg/1 e di taurina pari a 4 g/1, come “Red Bull Energy Drink”, non presentano fondati motivi di preoccupazione e non sono, quindi, da considerarsi prodotti rischiosi4.

30. La parte ha, altresì, precisato che la bevanda in questione è una bevanda funzionale, nel senso che produce determinati stimoli ed effetti che sono anche descritti nel pieghevole contestato, e, in particolare: (i) il miglioramento delle prestazioni; (ii) il miglioramento della capacità di reazione e concentrazione; (iii) il miglioramento della soglia di attenzione; (iv) lo stimolo del metabolismo;(v) l’aumento della sensazione di benessere.

In merito all’attività di promozione della bevanda reclamizzata

31. Il professionista ha precisato che le attività di marketing e di comunicazione relative alla bevanda “Red Bull Energy Drink” non si indirizzano ai bambini, in quanto si tratta di un prodotto destinato esclusivamente a un pubblico di adulti, come dimostra il pieghevole stesso in cui sono riprodotte, mediante “cartoon” e disegni umoristici, persone in atteggiamenti e costumi da adulti.

Contrasto tra la normativa nazionale di recepimento della Direttiva n. 2005/29/CE e il testo e la
ratio della direttiva stessa

32. Il professionista, nei propri scritti difensivi del 23 dicembre 2008 e 30 gennaio 2009, ritiene che il mantenimento nell’art. 21, commi 3 e 4, del Codice del Consumo, in sede di recepimento della Direttiva n. 2005/29/CE (di seguito anche “la Direttiva”) delle due ipotesi di ingannevolezza previste nella pregressa disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa illecita e consistenti,
a) nelle pratiche che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e sicurezza de iconsumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza e b) nelle pratiche suscettibili di raggiungere bambini e adolescenti minacciandone la sicurezza, sia in contrasto con il testo e la ratio della Direttiva stessa, posto che introduce due ipotesi di scorrettezza di per sé che non sono contemplate né nel catalogo esemplificativo dell’art. 6 della Direttiva né nella lista delle pratiche comunque scorrette ai sensi degli allegati I e II e il cui ampliamento è possibile solo a seguito di revisione della Direttiva enon, quindi, unilateralmente da parte degli Stati membri (art. 5, comma 5, della Direttiva).

33. In particolare, la sopravvivenza delle disposizioni di cui si discute non sarebbe giustificata neppure ex art. 3, comma 5, della Direttiva, in quanto le pratiche di cui si discute non rientrano nel concetto di “pratica commerciale scorretta” ai sensi della Direttiva, poiché non possono pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, ai sensi dell’art. 21 del Decreto Legislativo n. 206/05, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2agosto 2007, n. 145 e n. 146, ma “di pratiche eventualmente idonee a porre in pericolo la sicurezza fisica (e non economica) dei consumatori compresi i bambini e adolescenti”.

La non ingannevolezza e contrarietà alla diligenza professionale della pratica contestata

34. Red Bull ritiene che il pieghevole in contestazione non abbia un contenuto ingannevole posto che è dimostrato scientificamente che la bevanda reclamizzata abbia effetti benefici sulla concentrazione e sull’attenzione di chi guida automobili (e quindi adulti) migliorando significativamente le prestazioni e capacità di reazione nelle persone stanche. Il consumatore medio è poi in grado di comprendere il senso traslato e umoristico del messaggio e, peraltro, il simbolismo, l‘umorismo e l’ironia sono tipici e leciti nel linguaggio pubblicitario.

35. Nessuna omissione informativa rilevante, inoltre, si ravvisa nel messaggio pubblicitario indiretta a tutelare la salute e sicurezza dei consumatori posto che, come già ampiamente illustrato, la bevanda “Red Bull Energy Drink” non rientra tra gli alimenti “rischiosi”ai sensi del Regolamento CE n. 178/20025 che ne vieta la commercializzazione e pubblicità.

36. La sua etichetta, inoltre, è conforme con le indicazioni imposte dalla direttiva n. 2002/67/CE6.La richiamata direttiva di armonizzazione massima, infatti, non prevede l’apposizione di avvertenze ulteriori nelle etichette delle bevande energetiche come la “Red Bull Energy Drink”oltre quella “Tenore elevato di caffeina”, se il relativo tenore è superiore a 150 mg/l.

37. Tale conformità dell’etichetta della lattina di “Red Bull Energy Drink” è stata riconosciuta anche dal Tar Lazio nella sentenza di annullamento7 della decisione resa dall’Autorità nell’ambito del procedimento PI4152B-Red Bull8.

38. Parte resistente ritiene, inoltre, la propria condotta non in contrasto con la diligenza professionale, posto che il volantino in esame non incita a un uso eccessivo della bevanda reclamizzata ma propone il consumo di una lattina che per le sue caratteristiche – scientificamente attestate – potrebbe risultare utile per le persone che si trovano in una delle situazioni stigmatizzate e vuole mantenersi attivo e vigile. Si tratta, inoltre, di un messaggio pubblicitario rivolto a unpubblico adulto e, in ogni caso, pretendere dal professionista l’aggiunta nella pubblicità di avvertenze non previste dalla disciplina applicabile va oltre l’osservanza dell’ordinaria diligenza professionale richiesta.

Circa la non pregiudizialità della pronuncia dell’Istituto di Autodisciplina pubblicitaria

39. Premesso che il sistema di autodisciplina pubblicitaria (di seguito anche “IAP”) e la normativa a tutela del consumatore applicata dall’Autorità appartengono a ordinamenti diversi – l’uno a un ordinamento privatistico, autonomo, indipendente e volontaristico e, l’altro, all’ordinamento amministrativo – e che il professionista (compresa la casa madre Red Bull GmbH e la società cheha predisposto la pubblicità) non è membro dello IAP, Red Bull sottolinea, la profonda divergenza tra i due sistemi.

40. In merito, il professionista sottolinea che: “mentre la normativa comunitaria richiede, pe rpoter considerare “sleale” una pratica commerciale, la sua idoneità a falsare in misura rilevanteil comportamento economico del consumatore, il Codice di Autodisciplina [dello IAP] ritiene,invece, sufficiente che i consumatori possano cadere in errore o (semplicemente) essere indotti a trascurare le normali regole di prudenza o a diminuire il senso di vigilanza e di responsabilità verso i pericoli. Per quanto riguarda poi i messaggi che possono raggiungere i bambini e gl iadolescenti, il Codice di Autodisciplina ritiene già scorretta una pubblicità che possa danneggiarli psichicamente, moralmente o fisicamente, mentre la normativa riguardante le pratiche commerciali sleali richiede, con riferimento a specifiche categorie di consumatori (come bambini e adolescenti), che la pratica sia anche tale da falsare in misura rilevante il loro comportamento economico. […] Per quanto riguarda gli adolescenti, [la pronuncia dello IAP] non ha ritenuto neanche che i messaggi [fossero] idonei a minacciare la loro sicurezza fisica, ma ha soltanto segnalato che le frasi dirette a evocare un impegno straordinario degli studenti sarebbero “poco propizio alla pratica matura di un serio apprendimento”. Ciò non è, comunque, vietato dalla normativa in materia di pratiche sleali applicabili nella presente fattispecie davanti all’Autorità Garante. Va precisato, inoltre, che il Giurì non ha ritenuto che il messaggio concernente la guidadelle automobili sia idoneo a minacciare la sicurezza degli adolescenti, in quanto ha espressamente riconosciuto che tale messaggio si riferisce soltanto agli “autoveicoli” (che possono guidare soltanto gli adulti) e non, quindi, anche ai motocicli […]. Infine, sempre con riferimento alla guida degli autoveicoli, il Giuri non ha constatato che il relativo messaggio contenuto nel pieghevole del prodotto “Red Bull Energy Drink” fosse idoneo a falsare il comportamento economico del consumatore, condizione, invece, indispensabile […] per poter vietare e sanzionare una determinata pubblicità in base alla normativa in materia di pratiche commerciali sleali.”

V. GLI IMPEGNI ASSUNTI DAL PROFESSIONISTA

41. Il professionista, sebbene non ritenga il pieghevole in contrasto con la disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette, si è dichiarato, con impegni pervenuti in data 3 novembre 2008,disposto a modificarlo sia nella parte contestata dall’Autorità sia in altre sezioni.

42. In particolare, per quanto riguarda la sezione del pieghevole intitolata “Persone al volante”,Red Bull, pur nella convinzione che il messaggio sia diretto senza equivoco ai soli adulti, come reso manifesto dalla raffigurazione di un adulto al volante di un autoveicolo (e non di un motociclo), si è dichiarata disposta ad assumere l’impegno, con riferimento ai pieghevoli che verranno distribuiti in futuro in Italia, a omettere la frase: “Se gli occhi si chiudono e la strada verso casa sembra interminabile, è ora di ascoltare un po’ di buona musica ritmata e rinfrescare a mente con una lattina di Red Bull” e ad aggiungere la dicitura “Ma quando le palpebre iniziano a diventare un po’ troppo pesanti, il miglior consiglio che possiamo darti è fermarti e riposarti”.

43. Con riferimento alle sezioni del pieghevole, non contestate e intitolate “Più che svegli, dal banco di scuola alla scrivania del capo” e “Quando fuori dalla discoteca il gallo canta”, in cuisono descritti alcuni effetti benefici della bevanda “Red Bull Energy Drink” sulla concentrazione e sulla attenzione di chi lavora e studia e per partecipare a eventi musicali (concerti e discoteca), il professionista, pur nella convinzione che si tratti di messaggi inequivocabilmente indirizzati a un pubblico adulto e, nella specie, agli studenti universitari, alle persone in carriera e ai frequentatori di discoteche di notte e, quindi, in orari preclusi ai minori, si è impegnato a rendere ancora più esplicito il target di consumatore che intende raggiungere riformulando in tal senso i testi dei predetti claim pubblicitari.

44. L’Autorità, nella sua adunanza del 20 novembre 2008, ha ritenuto di rigettare gli impegniproposti, in quanto la condotta in esame deve ritenersi manifestamente scorretta e grave perchésuscettibile per il suo contenuto di porre in pericolo la sicurezza dei consumatori e, inconsiderazione delle sue modalità di diffusione, a raggiungere anche gli adolescentiminacciandone la sicurezza e, quindi, si pone in contrasto con l’articolo 21, commi 3 e 4, delCodice del Consumo.

45. In merito al rigetto degli impegni, il professionista, nelle memorie pervenute in data 23dicembre 2008 e 30 gennaio 2009, eccepisce la ragionevolezza della decisione dell’Autorità, in primo luogo perchè la sottesa valutazione di manifesta scorrettezza della pratica commerciale contestata sarebbe in contrasto con la scelta dell’amministrazione procedente di non averne immediatamente disposto la sospensione provvisoria.

46. La parte, inoltre, rileva che, sebbene la normativa italiana abbia introdotto un limite all’applicazione dell’istituto degli impegni individuato, appunto, nei casi di “manifesta scorrettezza e gravità, la possibilità di giungere a decisioni negoziate in materia di pratiche commerciali scorrette è stata introdotta dal Regolamento n. 2004/2006/CE9 che ha inteso armonizzare l’uniforme applicazione delle disposizioni sulla tutela dei consumatori negli Stati membri, con la conseguenza che la facoltà di rigettare gli impegni deve essere limitata a casi eccezionali, in cui non può farsi rientrare il caso di specie, perché si riferisce a prodotti provenientid a altri paesi membri (Austria) dove sono legittimamente commercializzati addirittura con la stessa pubblicità che l’Autorità ritiene “manifestamente scorretta”. Infatti, nell’ambito di una disciplina assoggettata a un’armonizzazione massima da parte del legislatore comunitario non è possibile, sulla base dell’interpretazione della normativa di un solo Stato membro, ritenere corretta una pratica ritenuta dagli Stati membri del tutto legittima.

47. Nel caso in esame, pertanto, il problema che si pone è, secondo parte resistente, solo quello diverificare se, a causa di una percezione del tutto soggettiva dei consumatori italiani, siano possibiliinterventi sul contenuto del messaggio pubblicitario che possano escluderne ogni possibilescorretta interpretazione, esattamente come proposto da Red Bull con la propria proposizione diriformulare alcune sezioni del pieghevole in contestazione.

48. In conclusione sul punto, la parte ritiene giuridicamente ingiustificato il rigetto degli impegni motivato sull’assunto della pretesa manifesta scorrettezza del messaggio pubblicitario de quo,considerando anche che una tale qualificazione richiede, in ogni caso, indagini approfondite da parte dell’amministrazione procedente in ordine alle aspettative dei consumatori medi italiani e sulla loro effettiva comprensione del messaggio.

VI. VALUTAZIONI CONCLUSIVE

Eccezioni preliminari alle valutazioni di merito

49. Prima di procedere alle valutazioni di merito, appare opportuno valutare alcune eccezioni sollevate dal professionista e volte a contestare la legittimità sia della decisione di rigetto degli impegni presentati sia della stessa contestazione oggetto del procedimento. Quanto invece alla presunta illegittimità dell’art. 21, commi 3 e 4, del Codice del Consumo, in questa sede basti rilevare che si tratta di norme attualmente vigenti che l’Autorità è tenuta ad applicare.

Circa la pretesa irragionevolezza e illegittimità della decisione di rigetto degli impegni

50. Con riferimento alla decisione di rigetto degli impegni motivata sulla pretesa manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale contestata, la parte resistente ritiene, anzitutto, talela decisione in contrasto con la mancata adozione, da parte della stessa autorità procedente, di un provvedimento cautelare.

51. L’eccezione non appare condivisibile né in linea di principio né in ragione degli elementi di fatto. Sotto il primo profilo, è del tutto evidente che i presupposti per le due decisioni sono completamente diversi, come diversa è la valutazione che in entrambi viene effettuata dall’Autorità. In particolare, il provvedimento cautelare si giustifica in quelle particolari circostanze in cui il fumus boni iuris e il periculum in mora siano particolarmente manifesti e giustifichino appunto l’adozione di tale specifica misura.

52. Nel caso di specie, basti rilevare come lo stesso professionista – già con la prima memoria difensiva pervenuta in data 24 ottobre 2008 e poi ancora con la successiva pervenuta il 31 ottobre2008 – ha comunicato l’intervenuta cessazione della diffusione del pieghevole in contestazione già dal mese di ottobre 2008. Tale circostanza determina il venir meno di uno dei due presupposti legali per l’adozione del provvedimento cautelare, ossia il cd. periculum in mora, inteso come possibilità che il messaggio pubblicitario contestato possa continuare a essere diffuso nelle mored el procedimento istruttorio principale.

53. Del pari senza pregio appare l’argomentazione diretta a contestare il giudizio di manifesta scorrettezza della pratica, sul rilievo che il messaggio pubblicitario de quo, sia stato diffuso, nelle rispettive lingue, in molti altri paesi comunitari senza essere censurato da nessuna delle autorità nazionali preposte all’applicazione della normativa sulle pratiche commerciali scorrette.

54. Tale circostanza, infatti, non vale in alcun modo a provare la legittimità della pratica commerciale contestata rispetto alla disciplina sulle pratiche commerciali scorrette tanto più in assenza di evidenze che dimostrino che la stessa sia stata oggetto di effettiva valutazione da parte delle autorità nazionali preposte alla sua applicazione.

55. Devono parimenti essere rigettate le obiezioni volte a qualificare l’istituto degli impegni quale soluzione negoziale normale per la rimozione di una pratica scorretta che ne farebbero lo strumento normale di azione dell’Autorità, in quanto non considerano che tale valutazione si connota per un ampio margine di discrezionalità in cui si devono bilanciare l’interesse all’accertamento di una violazione con quello alla rimozione dell’illecito, e dunque fra l’altro all’accertamento della specifica condizione relativa all’avvenuta rimozione degli effetti della pratica.

56. Infondata, infine, appare l’obiezione diretta a sostenere l’incompatibilità del limite previsto dalla legislazione italiana all’ammissibilità dell’istituto degli impegni e rappresentato, appunto, dai casi di “manifesta scorrettezza e gravità”, con la finalità del Regolamento n. 2004/2006/CE d uniformare l’applicazione delle disposizioni sulla tutela dei consumatori negli Stati membri. Secondo la parte resistente, intatti, la perseguita armonizzazione limiterebbe la facoltà di rigettare gli impegni a casi del tutto eccezionali che non comprenderebbero, certamente, quello della pubblicità di un prodotto proveniente da uno stato comunitario terzo ritenuta legittima in tutti gli altri stati membri in cui è diffusa.

57. In senso contrario si ribadisce, in primo luogo, che la mancata contestazione della pubblicità in esame da parte di alcuna altra autorità nazionale competente all’attuazione della direttiva sulle pratiche commerciali scorrette, non comporta un automatico giudizio circa la sua insindacabile conformità a tale disciplina.

58. Si osserva, inoltre, che il richiamato regolamento “sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori” precisa ripetutamente che i poteri investigativi ed esecutivi necessari per la sua applicazione – tra cui quello di ottenere dal responsabile dell’infrazione l’impegno di porre fine all’infrazione – sono esercitati da ciascuna autorità competente “conformemente alla legislazione nazionale” (cfr. art. 4, commi 3 e 4) rimettendo, quindi, al legislatore nazionale la disciplina dell’istituto.

Valutazioni di merito

59. La pratica commerciale contestata alla società Red Bull riguarda la diffusione di un messaggio pubblicitario in cui si consiglia l’uso di una bevanda energetica per affrontare e vincere stati di sonnolenza alla guida (“Chiunque guidi, dal giovane neopatentato al guidatore incallito, sa che i fattori più importanti per viaggiare in sicurezza sono un corpo sano e una mente sempre allerta. […]. Se gli occhi si chiudono e la strada verso casa sembra interminabile, è ora di ascoltare un po’ di buona musica ritmata e rinfrescare la mente con una lattina di Red Bull”).

60. Il consiglio è rafforzato dal richiamo a uno studio condotto dall’University of Loughborough, in collaborazione con il Ministero Britannico dell’ambiente e dei Trasporti, che attesterebbe “l’effetto positivo [di Red Bull Energy Drink] sulle funzioni mentali” e la sua “capacità di aumentare in modo sostanziale la capacità di concentrazione e reazione”.

61. Il messaggio è, quindi, strutturato in modo da lasciar chiaramente intendere che la normale regola di prudenza e vigilanza che impone di fermarsi in caso di guida in stato di sonnolenza sarebbe superata dalle risultanze di precisi studi svolti e accreditati da prestigiose istituzioni.

62. Da quanto precede deriva che il messaggio pubblicitario in contestazione si palesa ingannevole ai sensi dell’art. 21, comma 1, lettera b), in quanto induce in errore circa le caratteristiche e i risultati conseguibili a seguito della assunzione della bevanda reclamizzata. Il messaggio, pertanto, appare idoneo a indurre a credere, contrariamente al vero, che l’assunzione della bevanda reclamizzata permetta di superare in sicurezza stati di sonnolenza alla guida senza necessità di fermarsi e riposarsi; in condizioni di stanchezza alla guida, invece, l’unico consiglio possibile e quello di fermarsi e riposare.

63. La relativa scorrettezza si apprezza inoltre se si considera che proprio per gli Energy drink la disciplina normativa e gli interventi degli organi di controllo sono volti da un lato a fornire un quadro informativo chiaro e completo sul contenuto dei prodotti dall’altro a favorire un uso scorretto degli stessi, verificando che le informazioni e la pubblicità mirino ad assicurare ai consumatori scelte consapevoli e sicure per evitare abusi.

64. Lo stesso messaggio a causa della sua ingannevolezza appare, altresì, idoneo a porre in pericolo la sicurezza dei consumatori, inducendoli a trascurare la normale regola di prudenza e vigilanza che impone, in caso di stanchezza alla guida, di fermarsi e riposarsi per evitare le conseguenze anche letali per sé stesso e per gli altri dovuti ai cd. colpi di sonno.

65. Il consumatore è, infatti, dal messaggio pubblicitario in esame sollecitato e rassicurato a spingersi ad affrontare situazioni di oggettiva pericolosità, quali la stanchezza alla guida o la prospettiva di affrontare un lungo viaggio su strada, facendo affidamento sulle caratteristiche sugli effetti del prodotto vantati dallo messaggio stesso. Pertanto, il messaggio in questione, omettendo di segnalare i rischi derivanti dal prospettato utilizzo del prodotto deve ritenersi idoneo a indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza e, quindi, a violare l’art. 21, comma 3, del Codice del Consumo.

66. Circa, poi, la possibilità che la pratica commerciale in esame raggiunga minori che già guidino autoveicoli o motocicli per cui è necessario il rilascio di una patente, essa deve ritenersi ipotesi del tutto realistica (e, infatti, realmente accaduta), tenuto, in particolare, conto delle modalità di diffusione del pieghevole.

67. Premesso che ai fini dell’interazione della violazione dell’art. 21, comma 4, del Codice del Consumo non è necessario che la pratica commerciale sia direttamente rivolta ai minori essendo sufficiente che la stessa sia “suscettibile di raggiungere bambini e adolescenti” minacciandone, anche indirettamente, la salute e sicurezza, si osserva che, nel caso di specie, proprio per le modalità di diffusione del pieghevole (attraverso sampling girl nei pressi dei tipici luoghi di ritrovo dei giovani e giovanissimi o in occasione d eventi frequentati soprattutto da un tale tipo di pubblico) oltre che per il suo aspetto grafico, il volantino appare essere naturalmente destinato a un pubblico di giovani e giovanissimi.

68. Infatti e come rappresentato dal professionista nei suoi scritti difensivi, il pieghevole in contestazione è stato diffuso nelle principali città italiane con modalità che sembrano scelte proprio per rivolgersi a un target giovane e giovanissimo: utilizzo di ragazze immagine che distribuiscono il volantino de quo presso cinema, discoteche, palestre, università, uffici, altri luoghi di lavoro e ritrovo o nel corso di eventi sportivi estremi (come l’immersione sotto i ghiacciai del lago Lavarone) che, tipicamente, attraggono un pubblico di giovani e giovanissimi.

69. Il contenuto stesso come la grafica del messaggio pubblicitario in esame appaiono, del pari, strutturati per rivolgersi prioritariamente a un pubblico giovane quello che, appunto, frequenta “concerti pop, […] eventi sportivi” e, in particolare, quelli relativi a sport estremi o maggiormente spettacolari come “lo snowboard, jumping, free-clamibing, surf, motocross, GP di Formula 1 o le tappe del Red Bull Air Race”.

70. I giovani e i giovanissimi sono, infatti, il pubblico che, di preferenza, pratica proprio l’attività sportiva o partecipa proprio a quegli eventi e manifestazioni nel corso dei quali il professionista consiglia l’assunzione della propria bevanda energetica e rispetto ai quali si vanta di associare il proprio marchio e prodotto: la comprensione in tale target di riferimento anche dei minori è, peraltro, reso esplicito dal riferimento espresso agli studenti non ancora universitari, presente nel claim “dal banco di scuola alla scrivania del capo”.

71. In conclusione si ritiene, quindi, che il messaggio pubblicitario in contestazione sia suscettibile di raggiungere, in misura non accidentale né marginale, anche soggetti che, in ragione della loro minore età, possono essere indotti a comportamenti emulativi pericolosi, in grado di minacciarne l’integrità fisica e che, di conseguenza, tale messaggio si pone in contrasto con l’art. 21, comma 4, del Codice del Consumo.

La violazione dell’articolo 20 del Codice del Consumo

72. In merito alla contrarietà alla diligenza professionale della pratica di cui al precedente punto II, non si riscontra, nel caso di specie, da parte del professionista il normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista e alle caratteristiche dell’attività svolta, con riferimento alla modalità con cui promuove il consumo della propria bevanda accreditandola come rimedio allo stato di sonnolenza alla guida e, quindi, inducendo i consumatori, compresi quelli più giovani, a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza.

73. Nel caso di specie, l’idoneità della pratica oggetto di valutazione a falsare il comportamento economico dei consumatori deriva dalla riscontrata natura ingannevole della stessa ai sensi dell’art. 21, comma 1, lettera b), del Codice del Consumo. Si tratta, infatti, di una pratica idonea a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, in quanto per il suo tramite si promette, in modo molto rassicurante, al consumatore di ottener dall’assunzione della bevanda reclamizzata, un risultato che in realtà lo espone a rischi anche letali (la guida in stato di sonnolenza) e rispetto ai quali l’unica alternativa possibile è, invece, quella di fermarsi e riposarsi.

74. Inoltre, nel caso di specie, il livello di diligenza richiesto al professionista risulta particolarmente elevato trattandosi di pubblicità relativa a prodotti, gli Energy drink, che per il loro specifici ingredienti sono sottoposti a una particolare disciplina e vigilanza rispetto a cui viene richiesta allo stesso professionista un elevato livello di attenzione e cautela.

75. L’esistenza della richiamata disciplina settoriale, come anche il continuo interesse da parte delle Autorità competenti alla sicurezza delle cd. bevande energetiche rende, quindi, ancor più marcata la contrarietà alla diligenza professionale della condotta della società Red Bull diretta ad accreditare la bevanda energetica reclamizzata come rimedio in caso di sonnolenza alla guida e, di conseguenza, associandone deliberatamente e addirittura in modo rassicurante il consumo a comportamenti contrari alle nomali regole di prudenza e diligenza.

76. La distanza tra la pratica commerciale contestata e il normale grado di competenza e cura che, nel caso di specie, ci si deve attendere dal professionista è ulteriormente marcata dalla idoneità del messaggio pubblicitario contestato a raggiungere anche il pubblico degli adolescenti, possibili conducenti di veicoli (le cd. minicar) e motoveicoli (di cilindrata entro i 125 c.c.), suggerendo, appunto, comportamenti idonei a minacciarne la sicurezza.

VII. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE

77. Ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nei casi di pratiche commerciali scorrette ai sensi dell’art. 21, commi 3 e 4, del Codice del Consumo, la sanzione non può essere inferiore a 50.000 euro.

78. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

79. Con riferimento alla gravità, viene in rilievo, preliminarmente, l’importanza dell’operatore commerciale, trattandosi di società di rilevanti dimensioni e di grande notorietà presso il pubblico. La società per l’anno finanziario 2007, ha registrato un volume di ricavi derivanti da vendite e prestazioni pari a oltre 83.000.000 di euro. Quanto invece ai prodotti e più in generale al marchio “Red Bull”, esso gode di grande credibilità e notorietà presso il pubblico, così che le pratiche commerciali scorrette dalla stessa poste in essere possono ragionevolmente ritenersi più dannose e di maggiore portata offensiva.

80. Con riguardo alla gravità della violazione, si tiene conto nella fattispecie in esame della particolare natura del prodotto oggetto di promozione, appartenente a una categoria, quello degli energy drink sottoposti a una specifica disciplina comunitaria e nazionale relativa sia ai contenuti massimi di alcune sostanze, sia a specifiche indicazioni da apporre nell’etichetta e nella pubblicità. Si tratta, quindi, di prodotti che per la il loro specifico contenuto richiedono un elevato livello di attenzione e diligenza da parte dei produttori nell’informazione rivolta ai consumatori al fine di suggerire un consumo consapevole e informato di tali prodotti, rispetto al quale l’induzione in errore relativamente alle caratteristiche del prodotto e in merito alle cautele da seguire nel consumo appaiono connotarsi di un profilo di particolare gravità.

81. Per quanto riguarda poi l’ampiezza della pratica, risulta che il volantino sia stato diffuso su tutto il territorio nazionale, in un numero elevatissimo di copie e quindi ha raggiunto un numero amplissimo di consumatori. Quanto alla durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti, la pratica commerciale risulta diffusa per un periodo di circa un anno.

82. Considerati tali elementi, si ritiene di comminare alla società Red Bull una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 110.000 € (centodiecimila euro).

83. Considerato, altresì, come circostanza attenuante, la condotta posta in essere dal professionista immediatamente dopo l’avvio del procedimento, consistente nell’immediata cessazione della distribuzione dei volantini, pur essendo la relativa campagna promozionale ancora in corso, si applica la sanzione pecuniaria nella misura di 80.000 € (ottantamila euro).

RITENUTO,

pertanto, sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale in esame relativa alla diffusione di un volantino risulta scorretta in quanto contenente alcune affermazioni che, attribuendo al prodotto specifiche caratteristiche non veritiere, possono aver indotto in errore i consumatori anche inducendoli a trascurare le normali regole di sicurezza e prudenza;

DELIBERA

a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalla società Red Bull S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21, commi 1, lettera b), 3 e 4, del Codice del Consumo, e ne vieta l’ulteriore diffusione;
b) che alla società Red Bull S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 80.000 € (ottantamila euro).

La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.

Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.Ai sensi dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo, in caso di inottemperanza alla presente delibera l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino – IL PRESIDENTE Antonio Catricalà

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